[62] 三、法理论的学科属性及其与部门法学的关系 （一）法理论的学科属性 尽管存在外延日益扩大的趋势，但纵观法理论的学说史，分析法理论无疑是主流，而社会法理论则是重要分支。

1962年，第二次民法典起草，1964年完成了草案(试拟稿)，因文化大革命停止。民法典编纂要彰显中国特色、体现时代特点、反映人民意愿。

在民法慈母般的眼里，每一个个人都是国家。民法典由民法总则和民法分编组成，总共七编。我国自清末以来，特别是新中国成立以来的五次民法典起草，与之相伴的是社会主义曲折前进、改革开放和民族复兴三个阶段的治国历程，民法典起草与特定历史阶段的维持和巩固政权息息相关。2017年3月，十二届全国人民代表大会第五次会议通过民法总则。我国独具特色的七编制民法典不同于法国式的三编制民法典，也不同于德国式的五编制民法典，这是中国民法典在体系上重大创新。

民法典人格权编主要是从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。1954年，第一次民法典起草，由于反右斗争扩大化被终止。[23]津田真一郎，见前注[16]，第14页。

(喝彩、笑声)只因支那译万国公法已将right与obligation所云词语译为权利义务，故借用之，非盗之也。[3]穂積陳重遺文集第二巻，《権利の感想》，1889年《法学協会雑誌》第五五·五六·五七号掲载，第33-51页。关键是，梁启超通过摄取以日本为媒介的西方思想而形成了一套具有思想个性的自由权利观。他虽然承认团体自由者，个人自由之积也，[72]但另一方面也强调：自由云者，团体之自由，非个人之自由也。

自此之后，梁启超更为强调国家的有机之统一与有力之秩序的重要性，坦言：今世之识者，以为欲保护一国中人人之自由，不可不先保护一国之自由。而在这之前的很长一段时期(可追溯到16世纪末利玛窦来华时期)，西方各国传教士来华，即已开始了西学迻译和新词创制的活动，其间还吸收了中国知识人的参与，后期甚至由清政府方面直接主导，其中部分译词亦时有流向日本。

[67]参见安婧如，见前注[42]，第168-181页。[22] 如加分析，此处所使用的人权一语，是被理解为个人的自立自主之权，即相当于广义上的权利。[81]狭间直树编，见前注[54]，第141页。其中，须田博士，实为下文所说的津田(真一郎)。

申卫星：《民法基本范畴研究》，法律出版社2015年版，第103-117页。[49]柳父章，见前注[44]，第168页。此外还应该看到，近代日本几乎是在同时期输入权利概念的，但其理解更深，传播更广，并反过来促使了该词在中国的流行。[68]安婧如，见前注[42]，第168页。

[21] 具体而言，该书在开篇之前设《凡例》，其文字多体现了译者津田本人的思想，内中介绍了刚结束不久的美国黑奴解放运动，并接着写道： 法论之本意在于保人人自立自主之权。其意为：权利、义务所云之语，今日尔等或不明其由，余用之于译著中时，大感兴奋也。

[54]正是通过这种路径，梁启超形成了自己的自由权利观，并对自由权利概念在中国的引进、传播以及意义变迁产生了重要的影响。[39]赵明：《近代中国对权利概念的接纳》，《现代法学》2002年第1期，第69-75页。

[83]梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第89页。[76] 但面对当时中国深重的民族危机，梁启超逐步形成了一种以国家有机体学说为核心的国家主义思想。但基于鄙人目下的学术兴趣，并囿于学术资料的限制，本文仅主要立足于狭义的概念移植的视角，即集中关注有关西方权利概念在中国的输入和初步落定，也包括相关译语的创生及其所伴随的意义变迁。而梁启超显然没有理解这一西方新时代思想的深层内容，以致在其视野之中，这个重要概念消失了。根据一种有力的见解，该词已混杂了两种未被人们觉察的不同含义，以致自明治十年代自由民权运动处于高扬阶段开始，民权的权中，亦夹杂着传来含义和译语的含义，前者是力，而后者是right，而且力压倒了right。近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义就是其中一个显例吧。

[6]国内法学界有关这个问题的最早研究，可参见李贵连，同上注。至于何谓自由之俗和自由之德，梁启超并没有直接给出定义。

[24]此处的人权，是与民法上的物权约束(契约)相并列的一个概念，实相当于民法上的人身权。然而，西方式的权利概念又是如何移植到中日等东亚国家的呢？对此，中日两国学术界均有一个逐步认识的过程。

[40]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第115-116页。这一点已为当今部分中国学者所发现，但具体的历史细节和权威的文献依据值得考详。

[69]梁启超：《饮冰室合集·专集之四》，中华书局1989年版，第32页。[65]梁启超，见前注[58]，第3页。[70] 第二方面是关于自由权利的主体。[19]尾川昌法：《明治の人権論·ノート(4)》，冈山人权问题研究所《人权21志》2003年版，第34页。

当然，这种观念不是内生性的，而是通过西方的基督教(严格说是新教)的影响出现的。[15]大槻文彦：《箕作麟祥君伝》，丸善1907年版，第101页。

(日)实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝梅、林启彦译，三联书店1983年版，第275页。在此方面，梁启超主要受到了日本学人加藤弘之、德富苏峰等人的影响，并以日本为媒介受到了德国学者耶林的影响。

[5]李贵连：话说‘权利，《北大法律评论》(第1卷第1辑)，北京大学出版社1998年版，第115页，注释(1)。当然，以梁启超式的输入为典型，这种以日本为媒介的转继受是在短时期内快速完成的，有关权利思想原有的精神内涵未必完全得到吟味、消化与整理，由此也可能造成一种无结构的知识堆累现象。

关于这个关键性的史实，日本学者也早有发现。其中，最早向中国人介绍个人自主观念的，是德国传教士郭实腊(KarlFriedrich AugustGützlaff)，他所主编的杂志《东西洋考每月统记传》1833年在广州创刊，可能是中国第一本近代意义上的杂志。[5] 但当今中国学者已经大致认识到：与许多法政概念多来自近代日本对西方文献的迻译、然后再移植到中国的情形不同，权利这一译语最早是在近代中国创生的。该书记述了传主于明治二十年(1887年)9月15日在明治法律学校(今明治大学)开学典礼上的演讲所披露的一个事实，即：权利和义务这两个译语都不是他本人首创的，而是他在明治初年受命从事法国法典翻译过程中，从丁韪良汉译《万国公法》中转用的。

第一方面是关于对权利的理解。具体而言，以下几点值得重视。

后者可推断为东方人首创的人权译语，并在此后被移植到中国。具体而言，1864年刊行的、美国在华传教士丁韪良(W. A. P. Martin)主持翻译的《万国公法》一书首次使用了权利一词，旋即该书流入日本，此用语亦被日本所接纳。

而在中国的初步落定，则大致发生在1900—1911年间。而与此不同，梁启超则倾向于将权利建立在道德而非法律基础之上，用安婧如的话说，在此方面，他容忍了诸多儒家的主题。

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文章来源：天狐定制

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